Die materielle kapitalmarktstrafrechtliche Regulierung des Insiderhandels de lege lata und de lege ferenda in der Schweiz

Von:

Christian Leuenberger

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In der Schweiz erfolgt die Regulierung von Insiderhandel vornehmlich über Art. 161 StGB. Diese Bestimmung wurde allerdings in über zwanzig Jahren kaum je angewandt. Ein wesentlicher Grund dafür liegt nach Auffassung des Autors in ihrer misslungenen Konzeption. Diese ist zumindest teilweise auf die allgemeine Unklarheit über die Frage zurückzuführen, ob bzw. warum Insiderhandel eigentlich zu regulieren sei. Die Basler juristische Dissertation - mitbetreut von Heinz Zimmermann, Professor für Finanzmarkttheorie - untersucht diese Frage unter Darstellung der entsprechenden Diskussionen in der Ethik und der Ökonomie. Die Analyse der ethischen Streitfrage, ob Insiderhandel unmoralisch bzw. unfair sei, zeigt, dass Fairness heterogen definiert wird, jedoch keine dieser Definitionen begründeten Vorrang zu beanspruchen vermag. Die Analyse der traditionellen ökonomischen Debatte darüber, wie sich Insiderhandel auf die Allokationseffizienz auswirkt, zeigt, dass eine Regulierung des Insiderhandels nach heutigem Wissensstand tatsächlich eine Effizienzsteigerung bewirkt. Offen bleibt jedoch, auf welches der beiden Referenzsysteme - ein ethik- oder ökonomiebasiertes - eine Regulierung aufbauen sollte. Der Autor präsentiert über den Einbezug der Behavioral Law and Economcis eine salomonische Lösung. Im Mittelpunkt steht dabei die Erkenntnis, dass der Mensch systematisch vom neoklassischen Rational Choice Modell abweicht, indem er Fairness-Überlegungen höher gewichtet als Eigennutzenmaximierung. Massgebend scheinen dabei 'Referenztransaktionen', in deren Kontext die Fairness einer einzelnen Transaktion beurteilt wird. In Bezug auf den Insiderhandel stellt der Autor die These auf, als Referenztransaktion gelte eine Transaktion mit dem Informationsstand des durchschnittlichen Marktteilnehmers und übermässige Abweichungen davon würden als unfair empfunden. Gestützt darauf wird ein Referenzsystem vorgeschlagen, welches die beiden vermeintlichen Gegensätze 'Fairness' und 'Effizienz' integriert. Der Autor untersucht anschliessend rechtsvergleichend, inwiefern sich Art. 161 StGB mit diesem Referenzsystem vereinbaren lässt. Es zeigt sich, dass aus der Perspektive des entwickelten Referenzsystems Revisionsbedarf besteht. Vergleichend mit den Vorschlägen der 'Expertenkommission Börsendelikte und Marktmissbrauch' wird daher eine konkrete Insiderhandelregulierung de lege ferenda vorgeschlagen.